親権とは?【離婚問題に詳しい弁護士が解説】

 

執筆者:弁護士宮崎晃

親権とは?

児童のイメージ画像親権とは、父母の養育者としての立場からくる権利義務の総称をいいます。

父母の権利義務は、大別すると①子の身上に関する権利義務と、②子の財産についての権利義務の2つがあります。

親権について、民法が条文で具体的に規定している主な内容としては次のものがあります。

条文 親権についての条文

身上監護権(820条)
親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。

居所指定権(821条)
子は、親権を行う者が指定した場所に、その居所を定めなければならない。

懲戒権(822条)
親権を行う者は、第820条の規定による監護及び教育に必要な範囲内でその子を懲戒することができる。

職業許可権(823条)
1 子は、親権を行う者の許可を得なければ、職業を営むことができない。
2 親権を行う者は、第6条第2項(※)の場合には、前項の許可を取り消し、又はこれを制限することができる。
※未成年者がその営業に堪えることができない事由があるとき

財産管理権(824条)
親権を行う者は、子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する。ただし、その子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には、本人の同意を得なければならない。

離婚の場面において、親権の取得について悩んでいる方は、親権について「子どもと一緒に生活できる権利」というイメージだと思いますが、これは上記のうちの身上監護権のことです。

確かに、監護権は、愛する子どもとともに生活できる権利ですので、極めて重要といえますが、親権の正確な意味としてはこれを含む上記の内容の総称となります。

 

 

監護権を分属できる?

家族上記の親権の内容を分解して父母別々に付与することは原則としてできませんが、監護権についてのみ、民法は分属を認めています(民法766条)。

したがって、例えば、親権者を父と指定して、監護者を母とすることも理論的には可能です。

なお、監護権の分属が主張されるケースは多いのですが、実際に分属が認められるケースはとても少ないです。

これは、次のような背景があると考えられます。

日本では、後述するように、親権争いとなったとき、母親側が親権を取得するケースが多い状況です。

父親としては、監護権は諦めるとしても、親権だけはなんとか取得したいという思いから、監護権の分属が主張されることがあります。

しかし、母親側は、分属に対する抵抗感が強く、父親側の申し入れを認めないことがほとんどです。

そのため、監護権を含む親権すべてを母親が取得するケースが多いという印象です。

 

 

親権はどうやって判断される?

父母が離婚する場合、未成年者の子については、親権者を定めなければなりません(民法819条)。

親権の取得は、子どもの将来に重大な影響を及ぼす可能性があるため、親権者として指定されるか否かはとても気になるところだと思います。

親権について争いとなった場合、最終的に、その指定は裁判所が行います。

そのため、親権者となることができるかについては、裁判所の判断基準を押さえることがポイントとなります。

親権者の指定について、民法は「子の利益のために必要がある」と規定するのみであり、判断基準は解釈に委ねられていますが、考慮すべき具体的事情として、次の要素をあげている裁判官の文献が参考となります(松原正明「家庭における子の親権者・監護権者を定める基準」夫婦親子二一五題・判例タイムズ747号・305頁)。

父母の側の事情
監護に対する意欲と能力、健康状態、経済的・精神的家庭環境、居住・教育環境、子に対する愛情の程度、実家の資産、親族・友人等の援助の可能性など
子の側の事情
年齢、性別、兄弟姉妹関係、心身の発育状況、従来の環境への適応状況、環境の変化への対応性、子自身の意向など
 

裁判での具体的

また、親権が争いとなった事案において、過去の裁判例に現れた具体的な基準としては次のものがあります(清水節「親権者の指定・変更の手続とその基準」家事関係裁判例と実務245題・判例タイムズ1100・157頁)。

監護の継続性(現状尊重)の原則

「現実に形成された親子の心理的な結びつきを重視し、子の養育者を変更することは、子への心理的不安定をもたらす危険があるから、子に対する遺棄や放置などの特別の事情のない限り、現実の監護者を優先させる考え方」です。

執筆者の個人的な印象としても、この原則は現在でも重視されていると感じています。

すなわち、裁判所は、親権について争いがある場合、これまで主として子どもの養育を行ってきた方を優先する傾向にあると考えられます。

 

母親優先の原則

悩む母「乳幼児については、母親の監護と愛情が重要であるから、母親の監護を優先させるべきであるとする」考え方です。

しかし、この原則については批判的な意見が多く、現在では重視されていないと思われます。

すなわち、現代社会では父母の役割が多様化しており、父親であっても育児に積極的な場合が見られるようになっています。

また、母親であっても、ネグレクトや精神疾患などの問題があることもしばしばあります。

そのため、「母親」であることをもって、一律に親権者として優先するのは不合理だといえます。

もちろん、乳幼児の哺乳やきめ細やかな身上監護を基盤とした子どもと親との愛着関係や心理的絆が子どもの健全な成長・発達のためには必要ですが、重要なのは、そのニーズを満たす者は生物学的な「女性」に限定さるものではないということです。

これらのニーズを満たす者が誰かを検討するためには、①の監護の継続性の原則を踏まえればよく、母親優先の原則を適用すべきではありません。

 

子の意思尊重の原則

学校親権を判断する際に、子どもの意向を重視すべきであるとする考え方です。

確かに、誰と一緒に生活したいかを選ばせてあげることは。子どもにとって幸せなようにも思えます。

しかし、子どもは大人と違い判断能力が十分ではありません。

特に小さい子どもの場合、現実に監護している者の影響を受けやすく、場合によっては言葉と真意が一致していない例を見受けられます。

そのため、家裁実務でも、子どもの意向は参考にしつつ、重視すべきかどうかは事案によって異なる傾向です。

例えば、子どもの年齢が一定程度に達していれば、子どもの意向が重視される傾向にあります。

年齢については、一概に言えませんが、執筆者の個人的な感覚としては10歳程度(小学校高学年)です。

これに対して、子どもが幼児の場合、子どもの親権についての発言内容も一応参考とはされますが、それが親権の指定で重視されることはないように思えます。

 

子どもが15歳以上の場合

学生のイメージイラスト裁判所が親権者の指定についての裁判をするに場合、子が15歳以上であるときは、その子の陳述を聴かなければなりません(人事訴訟法32条4項)。

子の監護に関する処分の審判(子の監護に要する費用の分担に関する処分の審判を除く。)をする場合も同様です(家事手続法152条2項)。

これはある程度判断能力を備えた子どもについては、その意思を尊重しようとするものです。

ただし、あくまで裁判所の手続の中のものであり、協議離婚で父母双方が親権者を定める場合は必要ありません。

なお、子の陳述書について、福岡家裁の書式の書き方見本はこちらから確認できます。

 

本当に子どもが親を選べる?

夫婦喧嘩上記のように、親権の判断において、法律上、子どもの意向は相当程度、影響を及ぼします。

しかし、現実には子どもの意向によって親権が指定されることはそれほど多くないと感じています。

離婚の際、父母双方が親権の取得を望んでいることは決して珍しくはありません。

しかし、子どもが幼い場合、仕事で多忙な父親側が親権を取得して育児を行っていくのは難しく、子供と一緒に生活したくても、親権を諦めるというケースが多い印象です。

また、父母双方が親権を主張して裁判等で争いとなった場合、家裁から子どもの意向調査が実施されることが多くあります。

しかし、多くの場合、子どもは父母双方とも大好きであり、いずれか一方だけを選ぶということはそれほど多くありません。

そのため、子どもの意向だけでは、親権は決まらない可能性が高いと考えて良いと思われます。

 

きょうだい不分離の原則

離婚の際、子どもが複数人いる場合、兄弟姉妹は分離すべきではないという考え方です。

子どもにとって、父母の離婚はそれだけでも動揺するものです。それに加えて兄弟姉妹まで離ればなれになるのは可能な限り避けるべきでしょう。

したがって、現在においても、きょうだい不分離の原則は一般論としては重要視されています。

子供のイメージイラストしかし、あくまで一般論であって、事案によって兄弟姉妹が別々になることは十分に考えられます。

 

兄弟姉妹が別々の親との生活を希望した場合

参考となる裁判例を紹介します。

判例佐賀家審昭55.9.13

この事案では、子の意向を重視して、父母それぞれを親権者と指定しました。

母が転職を繰返し、また住所を転々とするなど生活が不安定であるため、長女(当時17歳)が置き手紙をして父のもとに転居し、長男(当時15歳)もその後父と同居するに至ったことから、両名の親権者を父に変更しました。

ところが、母と同居中の二男(当時12歳)が引続き母との生活を希望したため、同児の意見を尊重し、同児についてのみ親権者の変更を認めなかったという事例です。

この事案は、子どもの年齢が全員10歳以上であり、相当程度の判断能力はあったものと考えられます。

また、二男は他の兄弟とは離れて母親と二人で安定して生活していたことから、監護の継続性の考え方が取られたのではないかと思われます。

 

 

親権を取るためにやってはいけないこととは?

子どもを連れ去ったら親権を取れない?

前記のとおり、監護の継続性は親権の判断においてとても重要です。

また、夫婦が別居する際、子どもを連れて別居することは珍しくありません。

しかし、他方の配偶者が子どもを連れて行くことに同意していない場合、連れ去った母親側に対して悪感情を抱くことがあり、親権において泥沼の争いとなることがあります。

そこで、このような連れ去りが親権の判断において影響するかが問題となります。

違法な連れ去り行為によって有利な地位を獲得することを許すことは違法行為を助長させる結果となります。

また、法律や倫理を無視する場合、親権者としての適格性を疑わせる事情の一つとなります。

そのため、違法な連れ去りは、原則として親権の判断にマイナスに働くと考えられます。

もっとも、違法な連れ去りがある場合でも、それだけで、直ちに親権者として不適格になるわけではありません。

子どもを連れて行くことについて、相手の同意を得ていなくても、違法とまでは評価されない場合や、違法性が低い場合は、原則的に、子の福祉の観点からの監護態勢の優劣等によって親権が判断されるでしょう。

例えば、DV被害者である妻が夫の暴力から逃れるために夫の同意なく子どもを連れてDVシェルターに避難し、居所を明かさないような場合、親権者の適格性にはまったく問題がないといえるでしょう。

判例 違法性が強い事案に関する参考判例:東京高裁平17.6.28

母親が7歳の子どもを連れて別居し、離婚調停中であったが、幼稚園への通園バスを待っていた子どもを、父親がその両親とともに待ち伏せて、強引に抱きかかえて自動車に乗せて連れ去ったという事案において、裁判所は以下のように述べて、父の監護適格性を否定しました。

「相手方及び同人の実父母による事件本人の実力による奪取行為は、調停委員等からの事前の警告に反して周到な計画の下に行われた極めて違法性の高い行為であるといわざるを得ず、この実行行為により事件本人に強い衝撃を与え、同人の心に傷をもたらしたものであることは推認するに難くない。
(中略)そうすると、このような状況の下で事件本人の監護者を相手方と定めることは、前記明らかな違法行為をあたかも追認することになるのであるから、そのようなことが許される場合は、特にそれをしなければ事件本人の福祉が害されることが明らかといえるような特段の状況が認められる場合(たとえば、抗告人に事件本人の監護をゆだねたときには、同人を虐待するがい然性が高いとか、抗告人が事件本人の監護養育を放棄する事態が容易に想定される場合であるとか、抗告人の監護養育環境が相手方のそれと比較して著しく劣悪であるような場合)に限られるというべきである。」

当事務所の事例紹介をご紹介いたします。

 

浮気・不倫をしたら母親でも親権を取れない?

泣く女性母親が浮気・不倫をした事案において、父親側から「親権者として不適格だ」という主張がなされることが多くあります。

異性と浮気・不倫をする母親に対して、父親側が感情的になるのは理解できますし、浮気・不倫は倫理上非難される行為といえます。

しかし、浮気・不倫があったというだけで、親権者として不適格ということにはなりません。

親子の問題と夫婦の問題は別だと考えられているからです。

もっとも、浮気・不倫が子どもの監護に具体的に悪影響を及ぼすと評価されるような事案の場合、親権者として相応しくないと判断されることになるでしょう。

そして、浮気・不倫があった時期に一時的に監護状況に不十分な点があったとしても、将来的に、監護態勢が整っていて、子どもが母親の監護を求めている場合は親権者となり得ると考えます。

判例 横浜地裁川崎支部昭46.6.7
この裁判例は次のように述べ、離婚に際して有責性のある配偶者に対して親権者としても不適格であると判示しました。
「最後に子の親権者の指定について考えるに、原被告いずれも共に親権者を望むところ、原被告の各本人訊問により認められる原被告の子に対する愛情、生活教育環境等において特に甲乙をつけ難く、いずれも子の福祉上親権者として欠けるところはないから、結局離婚責任の大少によって決するのが最も公正、妥当な措置と思料される、そうして前認定の如く本件離婚責任は主として被告にあるのであるから、原告をして子の親権者たらしめるべきものとする。」

当事務所の解決事例をご紹介します。

 

 

 

母親へのDVがある父親は親権を取れない?

DV父親の母親に対するDVがある場合、たとえ子供に対して行われていない場合であっても子どもの健全な成長を阻害すると考えられます。

したがって、暴力の程度がひどい場合、一般的には親権者としての適格性を欠くといえるでしょう。

ただし、子どもに具体的な害が発生しておらず、今後も暴力が子どもに加えられるおそれがない場合、総合的な判断によって父親が親権者となる可能性もあります。

 

面会交流を拒否したら親権を取れない?

家族夫婦の離婚は仕方がないとしても、子どもの健全な成長のためには、子どもが双方の親から愛情をもって接せられることが重要です。

一方の親が子どもを独占することは子どもにとってよくありません。

子どもを現実に監護している親は、子どもを他方の親と交流させる義務があるといえます。

そこで、面会交流に対して許容的か否かは、親権者の基準の一つとして大きな意味を持ちます。

判例 東京高決平成15.1.20

面会交流の合意をしたが、子どもを監護する父親が非協力的な態度にあるため、その円滑な実施が困難な状況であった事案(子どもの引き渡しの審判事件)において、裁判所は、子どもを母親に監護させることがその福祉に合致するとして、子どもの引き渡しを命じました。

 

 

親権を取るための手続

親権についての判断基準を踏まえ、以下では、どのようにして親権を取得できるのか、すなわち、手続面について解説いたします。

離婚協議

離婚に伴う親権者の指定は、当事者同士の協議によって定めることが可能です。

また、現実問題として、家裁での手続で親権を取得しようとすると長期間を要してしまいます。

そのため、可能であれば、家裁の手続に行く前に、まずは協議を先行して実施すべきでしょう。

協議のやり方については特に決まりはありませんが、協議がまとまった場合は、トラブル防止のために、離婚協議書を作成したほうがよいでしょう。

協議離婚の方法について、くわしくはこちらをご覧ください。

離婚協議書のサンプルについては当事務所ホームページからもダウンロード可能です。

ダウンロードはこちらからどうぞ。

 

また、養育費を受け取る場合、できるだけ公正証書を作成することをおすすめしています。

公正証書の作成方法について、くわしくはこちらをご覧ください。

 

離婚調停

裁判協議での解決が難しい場合、家裁裁判所において離婚調停を行う必要があります。

協議での解決が難しい場合とは、当事者同士での話し合いがまとまらない場合のほかに、DV等が原因で相手に対して恐怖心があって直接の接触が困難な場合が考えられます。

離婚調停とは、家庭裁判所の調停室において、調停委員会の仲介のもと話し合いによる解決を目指す手続です。

離婚調停(正式には「夫婦関係調整調停」といいます。)では、離婚の他にも、親権や養育費、面会交流、財産分与等の問題を同時に話し合うことが可能です。

調停手続は、家裁で実施されます。

そのため、親権についての争いが激しい場合、家裁調査官が関与し、子どもの意向調査や監護状況の調査が想定されます。

調査官の調査が実施された場合、親権についての意見等が記載された調査報告書が作成されるのが通常です。

 

調査報告書の親権への影響の度合いは?

裁判この調査報告書は親権の裁判になったとき、実務上、大きな影響を持つと考えられます。

すなわち、調査官の意見が裁判官の判断を拘束することはできません。

しかし、調査官は子どもの心理等の専門職であり、その意見は信頼性があります。

また、裁判官が実際に子どもと会ったりすることはないため、実際に子どもや父母らと接している調査官の意見には耳を傾けざるを得ません。

したがって、調査報告書は親権の判断に重大な影響を及ぼすといえるでしょう。

そのため、調査報告書の結果を見て、親権を取得するのが難しいと判断される場合、親権の取得を諦めて、訴訟までは行わず、調停手続で離婚を成立させるケースも多く見受けられます。

調停手続について、申立て方法やポイント等はこちらをご覧ください。

 

離婚訴訟

裁判のイメージイラスト離婚訴訟とは、原告が被告に対して、離婚・親権やその他の権利(養育費、面会交流など)等を求めて家庭裁判所に申し立てる手続です。

離婚調停と同じように家裁での手続となりますが、調停が任意の話し合いでの解決を目指す手続であるのに対して、訴訟は最終的には判決(裁判所からの命令)が言い渡される点で大きく異なります。

また、離婚訴訟を提起する前には、基本的には離婚調停を先に申立てなければなりません。これを調停前置といいます。

なお、離婚調停は強制力がないため、相手が無視すると調停は成立しませんが、離婚訴訟は相手が欠席すると判決が出される可能性が高いです。

親権問題については、協議や調停で双方とも譲らず、最終的に裁判所に判断してもらうことを希望して、訴訟で争うケースは決して珍しくありません。

離婚訴訟について、くわしくはこちらをご覧ください。

 

審判手続

裁判の流れ親権を巡る争いがある事案において、当事務所では、調停や訴訟ではなく、「子の監護者指定・子の引き渡しの審判」を申立てることが多くあります。

親権について、父母双方とも強く希望しており、いずれかが諦める可能性が低い場合、離婚調停を踏まえて最終的には離婚訴訟で争うこととなります。

その場合、最終的な判決まで長年月を要することが想定されます。

こちら側が子どもを監護している状況であれば問題は大きくありませんが、相手が子どもを現実に監護しているケースでは、時間の経過は極めて大きな問題です。

なぜならば、相手の監護実績が形成されるため、親権の判断において、こちら側が不利になるからです。

また、長年月に渡って、子どもとの接触に制限を受けるのは非監護親にとって苦痛以外の何物でもありません。

そのため、このような場合、家庭裁判所に「子の監護者指定・子の引き渡しの審判」とその保全処分を同時に申立てることがあります。

この審判手続は、「親権」ではなく、「監護権」を求めるもので、法律上は、あくまで裁判等で「親権者」が指定されるまでの「仮の監護者」を指定するものであり、暫定的なものにすぎません。

しかし、調停や訴訟と比べて比較的に早期に監護者について判断してくれます。

また、暫定的なものだとしても、この審判で監護者として指定されれば、それが裁判で覆る(相手を親権者とする)可能性は低いと考えられます。

そのため、この審判手続は、親権の前哨戦の意味合いを持ち、重要な手続きと位置づけられます。

 

 

親権を勝ち取るには?

親権は、子どもの将来を左右するほどの大切な権利です。

以下では、親権を勝ち取るための重要なポイントについて解説いたします。

子どもと離れて生活してはいけない

前記のとおり、親権者の判断において、監護の継続性は極めて重要な要素です。

そのため、どんなに夫婦間の関係が悪化していたとしても、親権を取得したいのであれば、子どもと一緒に生活を続けることがポイントとなります。

よく見受けられる失敗として、「一時的なつもりで別居する」ケースです。

本人は一時的なつもりであっても、その間に相手が子どもを連れて別居した場合、相手が単独で子どもを監護している実績が形成されてしまいます。

この場合、「相手が子どもを連れ去った」と主張しても、違法性が認められない可能性があります。

また、こちら側が別居していないケースにおいて、相手が子どもを連れ去った場合、親権の取得を希望したいのであれば、それを黙認していけません。

このような場合、相手に対して、子どもの引き渡しを求める必要があります。

また、前記で説明した「子の監護者指定・子の引き渡しの審判」を申し立てることを検討しなければなりません。

 

なるべく協議で解決する

親権を争った場合、前記の判断基準に照らして親権を取得するのが困難な場合、調停や裁判等で親権を争ったとしても、勝てる可能性は低いです。

このような場合、裁判所の手続きを活用するのは得策ではありません。

当事者同士の協議での解決に全力を尽くすべきでしょう。

もっとも、交渉した場合に、相手も簡単には親権を譲ってくれないでしょう。

このような場合、相手が安心できるような条件を提示することで、協議がまとまる可能性があります。

具体的には、充実した面会交流の条件を提示することです。

相手が親権を取得したいと考える背景には「子どもと会えなくなるのではないか」という漠然とした不安感があります。

この不安感を払拭するために、例えば、「いつでも子どもと自由に会っても良い」などの条件を提示できれば、一緒に生活しているのとそれほど変わらないと考え、親権を譲ってくれるかもしれません。

 

監護補助者の協力を得る

監護体制を考慮する上で、監護補助者の有無は、大きなウエイトを占めると考えられています。

特に、親権を希望する側が有職の場合、その就業中の現実の監護の態勢が整っていなければ、裁判所は子を十分に監護できないと判断する可能性があります。

監護補助者としては、父母(子どもからすると祖父母)が典型的です。

しかし、父母が死別していたり、体が弱かったり、近所に住んでいなかったりすると監護補助者となることはできません。

その場合、兄弟や親戚、親しい友人なども監護補助者となる例もあります。

適当な監護補助者の候補者がいれば、親権を主張する中で、これらの監護補助者の協力が得られることをアピールするとよいでしょう。

もっとも、親権の判断において、最も重要なのは親権を主張する者の監護適格性です。

監護補助者の監護は「親」の監護には劣後すると考えられています。

したがって、あくまで「補助者」であり、自らが積極的に監護を行っていくことが重要であることに注意しなければなりません。

 

面会交流に積極的になる

家族前記のとおり、面会交流についての許容性は、親権者としての適格性を判断する上で、重要な要素となります。

また、離婚しても、子どもにとっては、ふたりとも「親」であることに変わりはありません。

したがって、親権を取得した場合、基本的には相手との面会交流を認めるべきです。

また、充実した面会交流を実現させるために、面会交流のルールを守り、協力体制を築けることが理想です。

 

 

最後に

以上、親権について、一般的なことを解説いたしました。

親権を取得するために必要なことは個別具体的な状況によって異なります。

したがって、離婚問題に精通した弁護士に相談されることをおすすめします。

親権についてのサポートについては、こちらをご覧ください。

 

 





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